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Perito FRANCIONI
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O “Caso Juan Moraes” – Será que a perita errou?
Análise dos procedimentos adotados pela PCERJ e pelo DGPTC sobre possível erro de perita legista.
Implicações jurídicas dos atos de servidores públicos

por Edilson FRANCIONI.


cartaz do Disque Denúncia exibindo fotografia do menino Juan Moraes e o texto: "DESAPARECIDO: JUAN MORAES; desaparecido desde 20.06.2011" / Juan Moraes desapareceu durante uma operação policial na favela Danon, em Nova Iguaçu, no último dia 20. / DISQUE DENÚNCIA: 2253-1177, RIO DE JANEIRO - RJ / ANONIMATO GARANTIDO / Todas as pistas serão investigadas / AJUDE A FAMÍLIA E A POLÍCIA DO RIO A ENCONTRÁ-LO"

Este texto é parte da análise do “caso Juan Moraes”.

Em tese, a instauração de procedimento administrativo disciplinar em face de servidor a partir de bases que não permitam tal instauração acarreta despesas indevidas aos cofres públicos (com gasto de papel, tinta etc., além do tempo de trabalho de agentes públicos) e pode caracterizar ato de improbidade administrativa por esse aspecto. O art. 1º. da Lei 8.429 / 1992 estabelece que ela se aplica a atos “praticados por qualquer agente publico, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, dos Municípios, de Território […]” e seu art. 10, que trata “dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário” assim define tais atos em seu caput:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º. desta lei […]

Além disso, submeter servidor a procedimento administrativo disciplinar indevido, independentemente do motivo que tenha inspirado tal ato (mera crueldade, vingança pessoal, desviar a atenção de superiores hierárquicos ou da imprensa de ilicitude praticada pelo próprio superior hierárquico ou por pessoa a quem ele queira proteger etc.), também pode caracterizar improbidade administrativa. O art. 11 da Lei 8.429 / 1992 trata “dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública” e define tais atos em seu caput:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

[…]

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

[…]

Além disso, atribuir características negativas a servidor público, publicamente e com insistência, descaracterizando mera discordância ou crítica técnica (que atenderiam ao princípio constitucional da razoabilidade), sobretudo ante a inexistência de qualquer decisão administrativa ou judicial que possa fundamentar tais afirmações, também pode caracterizar essa improbidade administrativa do art. 11. Mais que isso, pode caracterizar os chamados animus diffamandi (intenção de difamar) e animus iniuriandi (intenção de ofender), com a conseqüente correspondência criminal nos artigos 139 (difamação) e 140 (injúria) do Código Penal, além do aumento de pena previsto no art. 141, III (crime contra a honra praticado “na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação”). Merece destaque que o CP, art. 143, não admite retratação para a injúria.

Exemplificando com jurisprudência do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, Yussef Said Cahali informa que a intenção de injuriar pode se evidenciar “até mesmo em casos de crítica excessiva” [1] – entendimento que encontra fundamentação constitucional nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Portanto, parece evidente o cabimento de se ignorar a disposição do CP, art. 139, parágrafo único (que prevê a possibilidade de exceção da verdade na difamação de funcionário público) em face de insistente repetição das ofensas: trata-se da diferença entre dizer que uma pessoa, servidor público, ingere bebidas alcoólicas em serviço e, diversamente, afirmar que essa pessoa é um alcoólatra, beberrão, cachaceiro, pinguço, que vive caído na sarjeta e outros modos de reforçar a mesma idéia – que vão muito além da mera afirmação sobre um fato relativo àquele funcionário público. Não cabendo a exceção da verdade, seria aplicável o aumento de pena previsto no art. 141, II (crime praticado “contra funcionário público, em razão de suas funções”).

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Nas considerações do parágrafo anterior, também é importante lembrar a diferença entre um administrado (a princípio, pessoa que não seja servidor público) efetuar relato público de fato verdadeiro praticado por servidor público (ato legítimo de cidadão que colabora com a fiscalização da qualidade dos serviços públicos) e um superior hierárquico efetuar o mesmo relato. Um superior hierárquico tem o poder disciplinar ao seu dispor e, a princípio, não tem necessidade de levar o fato ao conhecimento público para moralizar a Administração Pública. Servidores públicos têm o dever de zelar pela boa reputação dos órgãos que integrem, em grau diretamente proporcional ao poder que tenham (isto é, à sua posição hierárquica). Assim, superior hierárquico que divulgue fatos negativos sobre subordinado (sobretudo se o fizer com insistência) não apenas poderá denegrir a Administração Pública (caracterizando improbidade administrativa), mas também poderá evidenciar intenção de difamar seu subordinado.

Nesse contexto, a Lei 4.898 / 1.965, art. 4º., h, estabelece que a prática de ato difamatório por servidor público também caracteriza abuso de autoridade:

Art. 4º.. Constitui também abuso de autoridade:

[…]

h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

[…]

A desnecessidade da divulgação de procedimento administrativo independe de autorização expressa que alguma norma lhe conceda para divulgar informações: se um servidor recebe poderes administrativos para divulgar informações (tal como ocorre com delegados de polícia na Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro), deve fazê-lo em estrita consonância com o interesse público. Trata-se de um poder-dever, um direito de agir limitado ao atendimento do interesse público – o qual, se for violado, implicará abuso de direito – previsto no art. 187 do Código Civil:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Analisando-se essa definição legal do abuso de direito, tem-se que vários diferentes servidores públicos recebem do Estado poderes para fiscalizar a realização de tarefas por seus subordinados, para conduzir procedimentos administrativos disciplinares, para divulgar informações sobre tarefas desenvolvidas pela Administração Pública etc. e que esses poderes devem ser exercidos visando ao interesse público. É fácil perceber que a finalidade social de qualquer desses poderes é manifestamente excedida se utilizados de modo que não beneficia o Estado (isto é, sem interesse público) para atribuir a um servidor penalidade não prevista em lei (lato sensu). Se eventual falha de um servidor é percebida por seu superior hierárquico e investigada por servidor com poderes para fazê-lo, o interesse público já está sendo atendido e será plenamente efetivado, com o trânsito em julgado do processo administrativo, pela eventual aplicação de sanção prevista em regulamento – do qual não consta (ou se infringiriam princípios constitucionais) a causação de dano à imagem do servidor.

Tais atos podem gerar dano moral ao servidor público objeto de procedimento disciplinar indevido e de críticas levadas ao conhecimento público desnecessariamente. A ocorrência de tal dano, indenizável pela Administração Pública, é aspecto que reforça a tese de que superiores hierárquicos que agem assim praticam ato de improbidade. Aliás, poder-se-ia entender que, em face de norma administrativa que imponha discrição e moderação (tal como a previsão constante do inciso VII do Código de Ética Policial – REPCERJ, art. 11), críticas exageradas e tornadas públicas desnecessariamente caracterizariam transgressão disciplinar no plano administrativo.

Humberto Theodoro Jr. lembra que “o uso abusivo do direito, isto é, aquele feito com desvio de sua função natural, para transformar-se em veículo do único propósito de lesar outrem, equipara-se ao ato ilícito e, como tal, enquadra-se na hipótese prevista no […] Código Civil, acarretando para o agente o dever de reparar integralmente o prejuízo injustamente imposto ao ofendido”. [2]

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A divulgação desnecessária de procedimento disciplinar para meio externo ao da Administração Pública (ex.: imprensa) também pode caracterizar ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito. Tal ato, se praticado com objetivo de auferir benefício material de veículo de comunicação (por exemplo), se enquadraria no art. 9º. da Lei 8.429 / 1992:

Art. 9º.. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função […] e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

[…]

A divulgação indevida de procedimento disciplinar também caracterizar crime de prevaricação (se não houver vantagem indevida) ou de corrupção passiva (se tal vantagem existir), como se pode depreender do Código Penal:

Corrupção passiva
Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, […] vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

[…]

Prevaricação
Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

[…]

Especificamente, a divulgação do nome de servidor em circunstância passível de expor sua vida a perigo poderia caracterizar dano moral, indenizável, e ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública. Entendimento de que teria sido praticado o crime de perigo para a vida ou saúde de outrem (CP, art. 132, caput) também seria admissível, na consideração de que as circunstâncias implicaram “perigo direto e iminente”. O dolo do agente que o praticasse ficaria ainda mais evidenciado na medida em que procedimento diverso tivesse sido adotado para outros servidores.

A realização de tarefas em violação à sua atribuição, como sua avocação administrativa e/ou sua redistribuição, poderia ter várias conseqüências, como a caracterização de crimes e/ou improbidade administrativa, a depender das circunstâncias específicas de que o caso concreto se revestisse.

A deterioração dolosa de evidências criminais poderia caracterizar crime de fraude processual, com a pena aumentada por se relacionar a processo criminal – como estabelece o Código Penal:

Fraude processual
Art. 347. Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito:

[…]

Parágrafo único – Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em dobro.

Voltar para a análise do “caso Juan Moraes”.

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REFERÊNCIAS:

[1] CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 320. voltar

[2] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. 3. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p. 20. voltar

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Edilson FRANCIONI Coelho - perito criminal
Rio de Janeiro - RJ
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  • perito criminal (Estado do Rio de Janeiro):
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    - locais de crimes;
    - identificação fotográfica;
  • engenheiro eletrônico (UERJ);
  • pós-graduado em Direito (ISMP);
  • autor de artigos jurídicos sobre a nulidade de laudos periciais;
  • palestrante em eventos técnicos da Perícia Oficial.

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Página inserida em 20 de agosto de 2011.

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